栏目索引：2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》，自2024年7月1日起施行。新修订的公司法进一步完善了中国特色现代企业制度，对于促进我国社会主义市场经济体制的完善，推动经济高质量发展，意义重大。
一直以来，我国公司立法与司法致力于构建完善的少数股东权益保护机制，新修订的公司法从多个方面、以多个条款进一步完善了少数股东权益保护制度。深刻领会和精准解读这些新规定，有利于继续做好相关公司纠纷的裁判工作，提升商事案件审判工作质效。为此，本报特别策划在理论周刊的7版民商审判版开设“新公司法少数股东保护的制度创新”栏目，邀请深度参与此次公司法修订工作的中国政法大学李建伟教授撰写系列文章，从立法创新与司法展望的双重视角深入解读新公司法规范。
“新公司法少数股东保护的制度创新”栏目现已刊发5篇高质量文章，包括《新公司法的公司决议瑕疵效力规则创新及其裁判展望》（1月18日）、《新公司法股东知情权的规则创新及其裁判展望》（2月1日）、《新公司法股东提案权的规则创新及其裁判展望》（3月28日）、《新公司法股东自行召集、主持股东会规则的创新及裁判展望》（4月18日）、《新公司法股东回购请求权的规则创新及裁判展望》（5月16日）。今天，特推出本栏目收官文章《新公司法双重股东代位诉讼的制度创新及裁判展望》。敬请关注。
完善产权保护制度、依法加强产权保护乃是本次公司法修订的四大目标与任务之一，新公司法引入双重股东代位诉讼，就是落实这一立法任务的主要制度安排之一。新公司法第一百八十九条前三款完全承继现行公司法第一百五十一条前三款，在既有的股东代位诉讼基础上增设第四款，引入双重股东代位诉讼，明确双重股东代位诉讼的适格主体与前置程序，其面临的进一步问题是：双重股东代位诉讼在主体上较之单层股东代位诉讼是否存在扩张适用？前置程序如何履行？法官在未来的司法裁判中应当如何应对上述变化？破解以上三个课题，是推动双重股东代位诉讼落地实施的关键。
一、双重股东代位诉讼的创新价值
1.缩减母公司的控股股东滥权空间。公司集团化早已成为现代经济的发展趋势。在母子公司之间形成的大规模企业网络中，整个商业活动被直接或者间接分配给独立的子公司，母公司通过转投资将核心资产注入子公司，并通过选任子公司的管理层（董事、监事与高级管理人员）实现对全资子公司的控制。实践中的典型形态为，A公司与B公司共同设立C公司，A公司作为控股股东持股89%，B公司持股11%，再由C公司作为唯一股东设立D公司。在此语境下，容易滋生控股股东多样化的滥权空间：（1）少数股东权利限缩。在母公司C内部，A公司作为控股股东为实现私利而可能侵害少数股东B公司，方式包括自己下场以及通过控制C公司管理层实施不法行为；（2）经过层层控股后，A公司将公司的主要业务与人员下沉到D公司中，表面是C公司为D公司的股东，但实际上此时A公司通过任命D公司的管理层，突破了C公司、D公司的法人独立人格，使得D公司完全成为自身滥权的平台。新公司法增设双重股东代位诉讼，不仅能够对母公司控股股东滥用权利形成威慑并进一步缩减其滥权空间，同时也是对我国公司法治的“阿喀琉斯之踵”的立法因应。
2.强化母公司的少数股东救济手段。现行公司法第一百五十一条规定的单层股东代位诉讼的原告范围过于狭窄，仅权益受到侵害的公司股东才有权提起。最高人民法院曾经在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）中将该条的董事、高管扩张解释为全资子公司的董事、高管，但最终未获得通过。在集团化公司中，母公司控股股东若利用控制地位展开不正当关联交易，不仅直接损害子公司的利益，也对母公司的利益造成了间接损害，母公司的少数股东理应获得救济的权利，但受制于单层股东代位诉讼的起诉主体，在实践中“曲线救国”的诉讼路线意图明显，即母公司股东借股东代位诉讼之名、欲行双重代位诉讼之实。例如，在某损害公司利益纠纷案中，原告以被告利用其母公司控股股东地位，串通他人非法转移公司资产，直接损害母公司合法利益为由要求被告向子公司赔偿损失。且不论原告作为母公司少数股东能否举证证明其受有损失，直接受到损害的也是子公司而非母公司。双重股东代位诉讼则直接赋予母公司少数股东提起代位诉讼的权利，避免上述迂回的诉讼过程，进一步丰富了少数股东获得救济的手段。
3.改变双重代位诉讼中于法无据的局面。双重股东代位诉讼规则的缺位，是导致法官在裁判过程中遇到该类案件无法可依的原因。笔者检索发现，赵某某与海航酒店控股集团有限公司等损害公司利益责任纠纷案中，二审法院明确支持股东双重代位诉讼。该案的裁判结果，一方面反映出人民法院保护母公司少数股东利益的努力，另一方面也反映出单层股东代位诉讼救济不足导致法官无法可依的局面。新公司法实施后，该局面将得到改变。
二、双重股东代位诉讼的前置程序
1.填补前置程序中申请机关的立法漏洞。以子公司为界进行划分，应对内部与外部救济作区别处理。在寻求子公司内部救济时，新公司法明确使用“交叉请求规则”：若子公司董事侵害公司利益，则母公司的少数股东可以请求子公司监事会提起诉讼；反之，子公司监事侵害公司利益的，则请求子公司董事会起诉。接受申请的机关根据申请人的不同而进行相应的变化，实际上是为了防止不法侵害人与公司法人机关勾连而逃避责任。在新公司法允许公司选择单层制治理架构的背景下，如何细化“交叉请求规则”的适用空间，需要进一步完善。既然新公司法第六十九条与第一百二十一条允许公司不设置监事会而仅在董事会内部设置专门的审计委员会，是希望审计委员会代行监事会的监督职责，比如当董事未经公司合法决议而签署对外担保合同、借贷合同或者与母公司控股股东联合转移公司资产的，此时审计委员会有代表子公司提起代位诉讼的权利，因此当公司选择不设置监事会时，母公司少数股东仅能向董事会内设的审计委员会提出申请。这一变化要求维护审计委员会的独立客观地位并对成员的选任提出更高要求：（1）严格审计委员会成员数量。对于有限公司而言，其审计委员会组成成员至少应该有1人，对于股份公司而言，审计委员会的组成成员应为3人以上；（2）限制审计委员会成员身份。除担任公司董事之外，审计委员会的成员不得担任包括经理、法定代表人等高管在内的其他一切职务，此举是为确保成员与公司经营决策无利害关系。从审计意见的多元性来看，可以在人员构成上设置职工代表，毕竟职工代表能够更好地反映职工的利益诉求，避免审计委员会与董事会其他成员沆瀣一气，进而确保审计意见的真实性。从审计意见的专业性来看，可以选任具备审计专业知识的人担任委员会成员，专司公司会计账簿、财务报表等审计职责，为后续母公司少数股东查阅权穿越提供真实可靠的审计报告。
更值得关注的是，按照新公司法第八十三条的规定，有限公司的至简主义组织机构是不设置监事、监事会与审计委员会。该规定一方面拓展了公司自治的空间，使得公司治理结构的选择更为灵活；另一方面也要求公司对其内部监督职能进行更为合理的安排和划分。正确的理解是，新公司法允许股东一致同意不设置监事并不意味着内部监督机制的实质性缺位。若公司选择上述至简治理结构，则应在章程中明确责任主体，负责核查公司的财务会计状况，及时纠正损害公司利益的行为。在此种情况下，“交叉请求”的对象为子公司章程规定的责任主体，即母公司少数股东有权请求其代表子公司提起股东代位诉讼。在审判实践中，针对不设置监事的公司可从以下两个方面进行裁判：（1）审查子公司章程条款。若章程中对履行监督职能的责任主体进行明确约定并且在其监督权行使无障碍的情况下，应要求母公司的少数股东首先向该责任主体提出申请；（2）“交叉请求”程序的例外免除。在子公司既未设置监事又未在章程中明确约定责任主体的情况下，要求母公司的少数股东在子公司内部获得救济则是无的放矢。但公司法上的程序规则不宜轻易排除，即便章程未明确责任主体，公司内部若存在实质上的监督责任人，法官亦不得免除“交叉请求”的程序限制。
2.无需区分前置程序申请的先后顺序。理论上有观点认为，母公司少数股东提起双重股东代位诉讼应该先交叉请求子公司内部机关提出诉讼，在其明确拒绝或者逾期未答复时，再向母公司董事会提出申请，抑或是采取“请求+通知”的方式，即允许母公司的股东向子公司内部机关提出申请的同时，也向母公司董事会发出通知。从文义解释来看，新公司法第一百八十九条第四款要求“穷尽内部救济”，若采取向公司内部机关发出“通知”的解释方案，则仅有知会的意思而没有明确诉讼的意思，并非“穷尽内部救济”所要求提起的正式请求。并且，该条也未对前置程序中股东申请的先后顺序作出规定，只要原告股东能够举证证明其已经完成“交叉请求”即可；从公司治理实践来看，若要求母公司的少数股东依照上述程序先后进行申请，则未等到程序完结母公司控股股东便可将滥用权利所获得的利益全部转移，即便少数股东取得代位诉讼胜诉后却仍面临执行困境。可见，如此大费周章设置申请顺序无实际必要。
真正的难题是，母子公司在接到母公司的少数股东申请后均欲起诉而导致的诉讼冲突。依照基本法理，股东代位诉讼具有居次地位与补救性质，应当认可子公司提起诉讼的优先性。具体而言，子公司是否起诉决定着母公司是否有资格提起诉讼，可资借鉴的解决方案是，若母公司同意提起诉讼，则应在明确获得子公司拒绝起诉的回复或者在法定期限内不予以回复后才享有诉权。在审判实践中，法官可以要求提起双重股东代位诉讼的少数股东出具子公司拒绝起诉的证明文件，若在起诉前尚未获得子公司的回复，则法官应向其释明。
3.允许在特定情况下例外豁免前置程序。设置前置程序的目的是确保股东真正为了维护公司利益，而不是临时受让股权而取得原告资格或者以和解为目的而提起“恶意诉讼”。但若子公司的内部机关与母公司的控股股东之间存在利害关系，致使根本不存在起诉的可能性，抑或是不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，当适用前置程序的豁免。若股东能够证明向董事会提出请求是没有意义的，即可绕开前置程序而直接提起诉讼，进一步而言，如参与的董事不中立或者与侵害的事件有直接利害关系且母公司董事无法证明不起诉决定能够增加母公司利益时，法院即可认定寻求内部救济无意义。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条对例外豁免作出了规定，根据该条，股东代位诉讼的前置程序针对的是公司治理的一般情况即存在公司内部机关提起诉讼的可能性，但若相关的事实表明根本“不存在内部救济的可能性”，则可以豁免前置程序。对存在控制关系的母子公司而言，母公司的控股股东往往亲自担任子公司的管理职位，或者在子公司董事会中长期委派代言人以充分控制子公司并留下广泛的利益攫取空间。因此，母公司的少数股东提起双重股东代位诉讼时，法院应当审慎把握“不存在内部救济可能性”这一要件，例外允许前置程序的豁免。在审判实践中，法官可从以下角度着重展开审查：（1）子公司内部机关是否由母公司控股股东把控。如是，母公司的少数股东难以在子公司内部穷尽救济，应当允许其直接提起双重股东代位诉讼；（2）子公司对外担保、对外借贷等行为是否存在明显异常。如不存在合法决议，上述行为均可能导致不立即提起诉讼将使公司的利益受到难以弥补损害，可以豁免前置程序的适用。
三、双重股东代位诉讼的裁判展望
1.对诉讼主体资格的准确理解。就双重股东代位诉讼的原告资格而言，应当考虑股份交换场景下的特殊认定规则。作为当前企业并购的重要选择，股东身份通过股份转换实现瞬间转移。原有公司与股东之间的关系转而经由母公司实现控制，原公司股东成为母公司的股东。若原公司股东针对公司管理层的不法侵害提起单层股东代位诉讼，在经股份转换成为母公司股东之后，原公司股东提起的代位诉讼即转化为双重股东代位诉讼，法院不宜认定原公司股东丧失原告资格。原因有二：其一，股份交换导致的公司组织形态变更并非出自股东自身的意愿，若仅因形式上的变化而剥夺股东提起双重股东代表诉讼的资格，则与公司法的正义品格相悖；其二，母公司股东持有的股份实际上是其原公司股份的进一步延续，即此种公司组织形态的变化并不改变股东的实质同一性，原公司股东享有的代位诉讼资格可推进至母公司的股东。
就双重股东代位诉讼的被告资格而言，应对新公司法第一百八十九条第四款规定的“他人”进行限缩解释。双重股东代位诉讼制度意在阻止公司内部控制主体损害公司利益的不当行为，实现少数股东对公司管理层的监督。从这个意义上来讲，不宜将任何损害公司利益的第三人都列为双重股东代位诉讼的适格被告。结合新公司法的规范供给来看，“他人”应当指向除子公司董事、监事以及高级管理人员之外的控股股东与实际控制人。不仅如此，若存在与公司具有一致利益或者享有类似管理层权限的利害关系人，将其认定为双重股东代位诉讼中的“他人”亦无不可。
2.向多重股东代位诉讼适度扩张。揆诸现实，我国商业实践中的公司集团正在向多层级的复杂控股关系演进。就形态而言，纵向上存在母公司、子公司、孙公司等组织形式，横向上存在着姊妹公司相互持股的情形；就类型而言，通过公司、有限合伙企业、个人独资企业等不同的企业类型形成控制关系。就此，母公司控股股东滥用权利掏空其中某一级公司的财产均可能对少数股东的利益造成损害。从这个意义上而言，新公司法规定的双重股东代位诉讼也内含多重股东代位诉讼的意思。
在审判实践中，向多重股东代位诉讼进行适度扩张，一方面顺应了公司集团立体化发展的趋势，另一方面也与新公司法第一百八十九条第四款规范的立法目的相符合。在具体操作层面，法官可将该条规定的“全资子公司”目的性扩张为多层支配关系下最终控制的全资子公司，并且在计算持股比例时，采用穿透计算的规则对母公司的持股比例进行合并计算。借此，可将双重股东代位诉讼延伸至多重，进一步焕发新公司法第一百八十九条第四款在公司治理实践中的勃勃生机。
相关法条：
公司法（2023年修订）
第一百八十九条 董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
